Conforme o artigo 10, inciso II, alínea b, do ADCT, não se admite a dispensa arbitrária da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Algumas mulheres não conhecem seus direitos e algumas empresas deixam de divulgar por ser norma que as obriga a garantir a estabilidade provisória às gestantes que perderam ou tiveram o falecimento do feto durante o parto.
Assim, mesmo que o bebê venha nascer sem vida, a mulher terá garantido seu direito à licença maternidade de 120 (cento e vinte dias) e à estabilidade de 5 (cinco) meses.
A norma se estende a casos de nascimento sem vida, pois não é possível limitar o alcance temporal de um direito da trabalhadora, sem fundamento legal ou que não se coaduna com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, uma vez que esse período servirá para que a mulher consiga se restabelecer emocionalmente e fisicamente.
O ponto de dúvida e muita confusão reside em diferenciar o que é “natimorto” do que é “aborto”.
Natimorto é o feto que nasce sem vida, pois morreu dentro do útero ou durante o parto, e difere do “aborto natural” que é a interrupção do desenvolvimento do feto, durante a gravidez, desde que a gestação ainda não tenha chegado a vinte e duas semanas.
Cabe destacar que INSS considera aborto o evento ocorrido antes do sexto mês ou seja, vigésima terceira semana da gestação e parto sem vida, se ocorrer a partir de então.
Destaque-se que a gestante somente tem direito à licença maternidade e à estabilidade, quando se trata de bebê natimorto, ou seja, inexiste tal direito na hipótese de aborto.
Conforme disposto no artigo 392 da CLT e lei previdenciária e ainda, dispõe o artigo 343, § 1º, da Instrução Normativa do INSS nº 77, de 21/01/2015, que:
“§ 1º Considera-se fato gerador do salário-maternidade, o parto, inclusive do natimorto, o aborto não criminoso, a adoção ou a guarda judicial para fins de adoção.”
Cumpre informar que o § 5º, do artigo 343 da Instrução Normativa supramencionada é taxativo ao prever:
“Tratando-se de parto antecipado ou não, ainda que ocorra parto de natimorto, este último comprovado mediante certidão de óbito, a segurada terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos em lei, sem necessidade de avaliação médico-pericial pelo INSS”.
Para casos de aborto espontâneo, terapêutico ou humanitário, pois a lei não protege atos não autorizados por lei, a empregada fará jus ao descanso de duas semanas (art. 395 da CLT) e salário-maternidade de duas semanas (art. 93, § 5º, do Decreto nº 3.048/99 – Regulamento da Previdência Social).
Pelo quanto exposto conclui-se que o entendimento da justiça é no sentido de que o parto da trabalhadora gestante realizado após a 23ª semana ou 6º mês, garante a mulher o gozo da licença maternidade de 120 (cento e vinte dias) e da estabilidade no emprego de 5 (cinco) meses, sendo que, no caso da não concessão, deverá a empregadora converter em indenização.